不抛弃，不放弃——为了完成对一位母亲的承诺

通过对监察委工作中的重大问题逐步开展专项监督，发现监察法实施中存在的问题，同时收集各级人大常委会新的监察立法建议，提高监察立法的科学性。

中国司法改革真正的要害就在这儿，不弄清楚这个，司法改革就不可能一步到位，而且第一步迈开就困难重重、举步维艰。和党组织关系，说到底不是技术上问题，而是政治性问题，因为涉及到如何处理党的领导。

我觉得这就要求我们首先要发展市民性的司法权，先使其拥有中立的、公正的审判者地位。其次在具体细节上，则允许各地可以有不同的裁判标准，这可以由最高法领衔和对地方做出指导，地方也发挥其创造性，从而实现个案正义。林来梵：还是观念问题，观念上没处理好，为此造成误解。后面的两个主体很重要。凤凰评论《高见》：马彩云法官遇害后，各方对原因众说纷纭，有一种观点是猜测是否因为同类案不同判，并且由于法官责任制，使得嫌疑人直接攻击当事法官。

后来司法机构国家机关化之后，司法权变成了一种国家权力。五、回避宪政，主要还是观念问题 凤凰评论《高见》：谈宪政、人权色变的情形依然存在。因为宪法现在功能不足，让民法典发挥部分宪法性功能其实很有必要。

后来司法机构国家机关化之后，司法权变成了一种国家权力。在司法统一没有实现之前推行法官责任制，是否合适？ 林来梵：新中国以来，司法改革已经开展了好几轮了，一致在避开一个问题，即司法独立的问题，但又回避不了这个问题。我所主张的规范宪法学研究方法，最大特点之一，就是事实论和规范论的相对分离。现在世界成熟法治国家的经验也是这样，马克思也曾讲过，法官除了法律就没有别的上司。

当然，很多人是借助党的领导来确立自己利益，也正因为此，很多人把党的领导看成是具体党组织的领导，个人领导。这当然要党组织出面，让党中央出面协调联动。

什么叫宪政我觉得要说清楚，宪政这个概念是晚清时期从日本引进的，我是留日学者，很清楚：当时所引进的宪政概念，指的就是和专制概念相对立的政治制度。司法责任制想让法官更加独立负责案件的审判，实现所谓审理者裁判，裁判者负责，而地方法院人财物统一管理，便于法院独立于地方，加强司法人员职业保障，也是法官独立裁判的物质基础。凤凰评论《高见》：这么多年确实没有提请过违宪审查的先例，而反观各级法院具体案件里，民众对这方面的诉求还非常多。凤凰评论《高见》：在宪法监督制度上，很多宪法学者提出，至少在全国人大成立专门的宪法委员会，你也曾多次提及建立合宪性审查优先移送机制，这两者之间的关系如何？ 林来梵：学者其实提过很多方案，我们原来的期望非常高，但归根结底需要一个能够落地的宪法实施监督制度，目前来看，最适合中国的、相对保守且有可实施性的，确实就是在全国人大成立专门的宪法委员会制度，来专门对宪法实施监督。

凤凰评论《高见》：把监督宪法实施和司法个案审查的案件请示制度联动起来，确实会对监督本身会有切实保障。林来梵：只向法律负责，这个法律是广义上的法律，包括宪法和法律。具体来说，法院内部已有案件请示制度，下级法院遇到疑难问题，可以向上级法院请示——可以活用这个请示制度，当下级法院审理案件时，认为所适用法律有可能违反上级法律、甚至违反宪法，并且当事人有提出时，下级法院就应做初步审查，通过请示制度，向最高法院提出，由最高法院再做审查。从规范宪法学角度，你怎么看这个问题？ 林来梵：事情要分开看，有人说宪法是国家的基本法，民法是社会的基本法，但在我看来，我们要把事实是什么，和规范上应该是什么分开来看。

有人认为现在这种情况更多是心理障碍、利益障碍所致，你怎么看？ 林来梵：我觉得回避宪政主要还是观念问题。三、宪法监督还缺乏存在感 凤凰评论《高见》：你曾从比较法角度指明我国宪法实施呈现倾斜式形态，如果说司改之前，立法没能倾斜向公民基本权利一边，发展到现在，你怎么看？ 林来梵：宪法实施基本形态依旧是倾斜式。

法官要负责的是执政党的意志以及其所代表的人民利益，而不是哪个党委书记、下级党组织。社会建构功能主要是靠宪法，民法只是在一个很小的空间里，所以民法学界对宪法不满，认为宪法管得太多，这个我们也能理解。

十八届四中全会也提出完善宪法监督制度，但到底怎么做，现在一直没有落地。此外所谓同命不同价等问题也是类似的，当然将人的生命折算成钱不对，但就中国目前情况，人身死亡损害赔偿在不同地区价格确实不一样。在现有水平里，司法统一的目标，不可能直接等同于全国一致，不能只有形式公平。《宪法》从第6条到第18条总共13个条文写社会经济制度，社会经济制度都已经写完了，很难说民法是社会的基本法。中国司法改革真正的要害就在这儿，不弄清楚这个，司法改革就不可能一步到位，而且第一步迈开就困难重重、举步维艰。凤凰评论《高见》：如果以后改革方向是只向法律负责，你觉得在具体推动上可以怎么做？党委组织依旧存在于各级法院是现实，如果不向具体党组织负责，而是向抽象意义的党的精神意旨负责，在现有利益格局上挺难的。

当今中国司法正陷在这个悖论之中，进退维谷，左右为难。我觉得这就要求我们首先要发展市民性的司法权，先使其拥有中立的、公正的审判者地位。

先说事实上，目前中国宪法既是国家根本法，也是市民社会基本法。独立行使审判权之后，再考虑发挥更大作用，就是所谓司法能动作用。

凤凰评论《高见》：民法成为社会基本法的前提是市民社会构建。2016年伊始，司法改革试点在全国分批推开，改革至今已行至第四轮，为何裁判标准统一还不能实现？司法统一现实障碍在哪？裁判标准该怎么确立？如果法官责任制是本轮司改重点，中国法官到底要向谁负责？倾斜式宪法实施形式该如何转变？如何通过合宪性审查优先移送机制来实现对宪法的有效监督？民法典编纂是否有必要回避宪法依据陷阱？对此，凤凰评论《高见》栏目专访清华大学法学院教授、公法研究中心主任林来梵。

这是一个老辣、精妙的比喻，但是，只要人们发现鸭子的身体没有在前进，自然就会失望。在现行制度里，全国人大及其常委会行使监督权，但由于已有的倾斜性实施体系，人民的权利保障或权利救济诉求很难进入到监督机制中去，宪法监督制度在民众这边没有存在感。二、中国法官到底要向谁负责 凤凰评论《高见》：司法改革行至中期，无论实现体系内部的司法统一，还是在外部与行政、立法关系上实现司法权独立，这两项现在都走入了相对僵局状态里。凤凰评论《高见》：隔靴搔痒，这点怎么说？不只是马法官个案，推行法官责任制之后，各地针对基层法官的冲突，从公开数据统计看只增无减。

但我认为可以将这样的案件作为一个切入点，根据现行宪法第71条，由全国人大常委会成立一个独立调查委员会，对现在中国法官整体的职业保障乃至生存情况，进行全面调查，为确立司法改革方案提供一个基础性的认识。其实按理说，这种情况未必需要、也未必能做到绝对统一的裁判标准。

凤凰评论《高见》：这点可能也是学界和学界之外的隔阂。五、回避宪政，主要还是观念问题 凤凰评论《高见》：谈宪政、人权色变的情形依然存在。

如果说不同地区因地制宜，标准怎么定、谁来定？现在有可行性么？ 林来梵：首先裁判标准应该相对统一，比如在同一地区对同类案件，就应该采用统一裁判标准，在法理层面上裁判标准也应该全国统一。凤凰评论《高见》：马彩云法官遇害后，各方对原因众说纷纭，有一种观点是猜测是否因为同类案不同判，并且由于法官责任制，使得嫌疑人直接攻击当事法官。

林来梵：还是观念问题，观念上没处理好，为此造成误解。我认为法官首先应该向法律负责，通过向法律负责，达到对人民负责，对人大负责，甚至对在政治上对党负责，但不是向上级负责，甚至不一定是向特定的党组织负责。我们自己倡导的确实是宪政国家。有人认为晚清就是因为讲了宪政才亡国，这是非常错误的说法。

所以通过本轮改革，实现法官责任制，来推动达到审判权的相对独立性，这在某种意义上虽是隔靴搔痒，但已经搔到了痒处的边缘，只不过还没有到位而已。凤凰评论《高见》：依照这个概念，宪政是公权力受到宪法和法律限制的民主制度，这确实和当下中国倡导的方向是一致的。

这句可能裁判标准不统一、同案不同判让人心惊，司法改革至今已行至第四轮，司法统一更被称为本轮司改的中期目标，可是为何让各级法院能有统一裁量标准，至今还实现不了？ 林来梵：司法改革这么久，而这样基本的问题解决不了，我觉得这里面存在一个深刻的悖论： 一方面，中国在法域上是大国法域，国家规模非常大，且内部发展极不平衡。现在就要求一刀切，肯定不可能。

凤凰评论《高见》：孟德斯鸠对宪政下的司法曾提出司法权在某种意义上不存在，如果这种界定基于司法权产生环境，你怎么看待西方国家近现代司法权性质的转变？ 林来梵：我个人认为，孟德斯鸠指的是：西方近代时期的司法权，不是作为一种政治性权力，而是一种市民性权力。而如果全面搞判例制度，哪怕全面搞指导性案例制度，司法解释权范围就自然会缩小，这里面确实涉及权力和利益的分配问题。